近期,中國政法大學國際法學院國際經濟法研究所舉辦“平臺經濟領域反壟斷問題學術研討會”,研討會聚焦當前平臺經濟領域反壟斷的熱點問題,分別討論了平臺經濟領域反壟斷政策的最新變化,平臺經濟領域反壟斷政策的經濟學思考,平臺經濟領域反壟斷指南和反壟斷法修改,域外反壟斷理論和實踐的最新發展等問題。
中國政法大學副校長時建中:
重點是制度建設和監管理念
平臺經濟領域反壟斷中有四個關鍵詞。第一個關鍵詞是“熱點”,平臺經濟的反壟斷問題無論是在中國還是在美國、歐盟都充滿著理論難題和實踐挑戰,原因在于我們已經進入了一個不可逆轉的數字化時代。第二個關鍵詞是“盲點”,關于平臺經濟的反壟斷,當前還有很多我們看不清楚的地方,比如數據權屬問題,因為看不清楚,目前關于平臺經濟領域的反壟斷制度也存在缺失。第三個關鍵詞是“難點”,比如平臺企業行為的后面是數據行為,而數據行為的背后是數據權利,當對數據權利本身認識尚不清晰時,我們對平臺行為的判斷就會出現問題,反壟斷法何時啟動就成為很大的問題。第四個關鍵詞是“重點”,這意味著我們對平臺經濟領域反壟斷應該有所選擇,工作思路要清晰,抓大放小是必要的,重點應當放在制度建設和監管理念兩個方面。
在監管理念方面,我們的監管理念要轉型,那就是要由包容審慎的監管轉變為積極監管、協同監管、審慎監管和依法監管。過去一些東西看不清楚時,審慎包容是必要的,現在我們對平臺企業的認知包括對數字經濟規律的認知清晰了很多,這個時候對平臺經濟領域的壟斷問題監管就可以積極一些。互聯網作為一種數字科技已經融入到社會經濟、政治、行政管理的各個方面,不可能只有一個數字經濟監管機構或者部門,因此既需要進行分工監管又需要形成監管的協同機制。依法監管是要實現監管的常態化,要堅持競爭、創新與消費者利益保護并重,三者缺一不可。
中國社科院法學所研究員王曉曄:
根據平臺經濟特點強化競爭分析
雖然數字經濟領域因為網絡外部效應、規模經濟還有大數據,具有很強壟斷性,但是這個行業的競爭性也非常強,數字平臺不能簡單視為核心設施,不能按照把它作為國有化或者是公有化的方式監管。
強化數字經濟監管,要根據平臺經濟發展規律和自身特點來強化競爭分析。針對數據開放的可操作性要對第三方、核心平臺所有權人還有消費者權益進行平衡,考慮數據互操作性帶來的合同問題、知識產權保護問題以及用戶隱私權問題,不能僅考慮一些企業的短期利益,更應該考慮整個經濟的可持續發展和企業的長遠發展。
歐盟數字市場法有涉及數據可操作性的規定,但是這個數據可操作性是一些涉及到輔助服務方面的一些數據,而不是涉及核心數據。在核心服務方面,例如有平臺需要和Facebook進行競爭,要進入Facebook核心平臺,根據歐盟數據市場法這是不可能的。德國新修訂的《反限制競爭法》,要求數據平臺要無條件對它的競爭對手開放,根據歐盟現在的數字市場法這個規定可能是行不通的。
上海交通大學教授王先林:
反壟斷執法應作出相應調整
目前平臺領域實際上存在著一種壟斷和競爭并存的局面,要秉持包容審慎理念下的依法監管原則,以保護創新為政策目標,避免從不監管、松監管的極端,走向過度監管、過嚴監管的另一個極端。基于平臺經濟領域的特殊性,反壟斷執法應作出相應調整變革。
反壟斷法適用于平臺經濟領域沒有問題,但是平臺經濟領域存在自身的特點,提出了一些新的難題,要求我們做出相應的變革,平臺經濟反壟斷的特殊性,很大程度上是源自平臺企業定價策略本身的特殊性。如果沒有把握好這里面的一些規律,有可能導致一損俱損的發展困境,不利于促進平臺經濟的健康發展。而現階段以產品價格和質量為核心的需求替代分析,不能完全適應多邊平臺以跨境競爭為主的平臺經濟的發展。
傳統反壟斷法要做出相應的調整變革,主要涉及相關市場界定、市場力量評估、算法共謀、創新、創新型初創企業的并購等問題。
中央財經大學教授吳韜:
要強調發展和監管并重的監管原則
美國強化反壟斷的根本原因是美國經濟社會兩極分化,近年來所謂“新布蘭代斯主義”回潮,其核心觀點是把反壟斷和政治掛鉤,從憲法經濟學出發,認為集中的市場結構會侵蝕以分權為基本理念的資本主義民主。作為全球資本主義自由市場經濟的典型代表,美國對市場干預是十分審慎的,可用的市場監管工具非反壟斷莫屬。歐盟對平臺反壟斷一直比較重視。
中國和美國、歐盟相比,我們強化反壟斷的背景完全不同。中國強化反壟斷,是因為新興產業發展到了發展與監管并重的階段,以及與我國社會主義市場經濟本質特征有關。從目標上看,我國強化反壟斷,除了傳統競爭政策中關于提升競爭效率、消費者福利以外,還特別強調規范秩序和安全。
從監管的原則上看,首先,要強調發展和監管并重;第二,要平等保護和公正監管;第三,要發揮我國存在各種監管工具的制度優勢。在監管路徑層面,要通過多層次的法律規范體系,完善關于平臺反壟斷的具體規則、反不當競爭、個人數據保護、消費者保護權益等方面法律,事前規制優于事后規制,利用約談、行政指導等多元化執法手段以提高效率、降低成本。
北京大學《比較》雜志部主管陳永偉:
探索互聯網競爭政策的中國道路
面對互聯網巨頭發展帶來的問題,歐洲“用錘子來砸鎖”,通過GDPR(通用數據保護條例)、DMA(數字市場法)、DSA(數據服務法)等嚴厲的法律限制巨頭的發展。美國“一把鑰匙想去開不同的鎖”,試圖用反壟斷協調競爭中的所有問題,并帶有很明顯的黨爭色彩,時松時緊。因此,中國要提出自己的方案,中國的互聯網產業應在發展占主導地位的同時去解決問題。
中國互聯網反壟斷面臨以下三個問題:第一,反壟斷不能解決貧富分化、隱私保護等問題;第二,競爭產生的問題并非都能夠用反壟斷解決,所面臨的社會問題與互聯網巨頭的興起若只是時間上的相關關系,就很難用純粹的反壟斷去解決,競爭過度、競爭無序問題難以用反壟斷法進行解決;第三,有的壟斷問題并非由市場力量導致,而是由行業規則門檻過高等行政力量產生的。因此,解決問題不能單獨依賴反壟斷,而要針對不同的問題,采取不同的方法,探尋多種解決路徑。
北京工商大學副教授易芳:
以實證方法助力反壟斷研究
首先,對于相關市場界定中的網絡效應和免費產品問題,實證研究者拿到數據后可以解決。拿到實際價格的變化和銷量的變化或用戶數的變化,可以進行實際彈性的估算,只要樣本時間足夠長,網絡效應就會反映在估算的結果里。對于免費產品,可以用另外一個用戶的其他成本代替價格變量,進行測算。
其次,反壟斷的橫向協議案件的最優罰款的比例被詬病太低。經濟學上,最優罰款比例可以通過查處概率,利潤率,行業彈性,違法行為導致的價格提升比例這四個變量,對每一個案件做最低的威懾效果,來進行測算。查處概率的研究有調研和實證兩種方法,實證的方法又包括“生死鏈”和“捉放曹”,其中生死鏈應用最多,也叫出生死亡過程。它的直觀含義就是研究卡特爾的查處概率時,每一個卡特爾在時間軸上有出生的時間和死亡的時間,當時間足夠長的時候,其馬爾卡夫過程(Markov process)會趨于穩定的狀態,穩定的狀態就是查處概率上限。把測算出的最優罰款比例回歸在實際返還比例上,再加上案情、寬恕制度、公司性質的考量,建立簡單不規則模型,可以研究實際的反壟斷實踐的一些特征。
最后,通過實證研究可以得出我國反壟斷罰款的研究結論。第一,實際罰款并沒有考慮最優罰款的理論,這在今后的執法過程中可以進行優化。第二,中國的反壟斷執法非常專業,內資和外資公司并沒有明顯的區別,不存在選擇性執法的問題,但通過樣本選擇可以對結論進行進一步的細化。第三,有行業協會參與的案件比例、罰款比例會相對降低。第四,橫向案件比縱向案件的罰款比例低,這和國際觀點有一些背離。今后要進一步實現罰款的最優化,需要把這些結果和調整方向都納入。
鄭州大學法學院教授王玉輝:
算法共謀法律規制的困境與進路
算法對傳統市場結構條件要求有所突破。首先,算法共謀對市場集中度的依賴性開始降低。其次,算法的精準性和及時性導致共謀形成的成本降低,更易于形成算法共謀。再次,算法的理性使得共謀維持更加理性,突破傳統共謀維持困難的窘境。
歐盟列舉了四種算法:平行式算法、信使型算法、監測型算法和自主學習型算法。前兩種屬于典型的共謀行為,可以把它納入到壟斷協議的框架進行規制。監測型算法可作為獨立的壟斷協議行為的輔助行為對待。自主學習型算法通過人工智能形成無意思聯絡的共同行為,在審慎監管的理念下,對沒有人為痕跡的自主學習型算法應該持包容的態度。
反壟斷法第十三條、第十四條項下算法行為要件和效果要件的認定。首先,從行為要件來看,行為要件包括形式要件和實質要件。形式要件包括協議、決定和協同行為。平行型算法主要有三種類型:1、橫向競爭者之間達成使用統一算法的共謀可視為協議。2、軸輻型協議可以視為決定。3、平臺內經營者公開算法后其他企業采取跟隨行為。這與信使型的算法類似。對此種算法的認定,一種是對協議進行擴展性的解釋,另一種是作為協同行為。實質要件是指算法具不具有限制競爭的功能。可將結果說和功能說相結合,以結果說為主,在無結果時以功能說為補充。其次,從結果要件看,算法是否達到排除、限制相關市場競爭的結果。平臺經濟領域反壟斷法指南規定可以不對相關市場進行明確界定,但如果不界定相關市場,效果要件就無法分析。作為變相的方式,可以對算法共謀引入本身違法原則,避免分析結果要件,從而避免界定相關市場,也能提高執法效率。
中國信通院政經所監管部主任李強治:
仍有很多問題需要思考
近期出臺的平臺反壟斷指南是對中國的道路怎么走的一次系統性探索。但指南的出臺只是一個起點,仍然有很多問題需要去解決。首先,如何將新要素引入市場支配地位認定之中。全球對平臺的探討主要為數據集中這一問題,但數據集中如何衡量,指南里面沒有明確說明。此外,傳導效應是一個重要關注點,傳導效應會增強平臺的壟斷地位。但數據的開放流通共享能促進創新,需要考慮如何在保護競爭和促進創新中保持平衡。其次,指南里面列出的壟斷行為,如算法共謀、平臺定價、軸輻協議、大數據殺熟、殺手型并購等,是我國互聯網領域常見的商業行為,其合理性邊界需要進一步研究。
此外,中國需要特別關注兩個問題,一是強監管是不是一定會削弱平臺企業的競爭力。二是美國的平臺企業已經實現全球化經營,其平臺企業的競爭力的來源是什么。美國的平臺企業在全球面臨的嚴格監管會不會成為美國平臺企業塑造全球競爭力的新的來源。
南京大學法學院教授方小敏:
歐盟數字市場法案的啟示
歐盟數字市場法案(DMA)的核心是通過強監管為歐洲數字企業留出發展空間,重點是對作為守門人的核心互聯網平臺進行事前監管。這個法案引發“DMA是傳統競爭法的延續抑或突破”的思考。DMA可能會影響我國反壟斷法修訂中對數字經濟挑戰的回應。
DMA是競爭法傳統結構上的一種突破。數字市場的問題不能單獨依靠反壟斷法解決,還需要制度的協調和突破。DMA是多目標的,顯然不僅僅是一個競爭目標。從法律責任的安排上來講,它和反壟斷法的傳統的法律責任的安排有很大區別。它的主要內容是競爭風險防范,加上其他目標,社會性目標和一些經濟性目標,體現了社會規制與經濟規制的一種混合。
(執筆:戴龍、劉瞳、李貞、陳嘉雯)